Existe uma discussão acerca de qual postura que o AFT deve adotar ao constatar uma irregularidade, se deverá autuar a empresa ou notificá-la para adequar-se aos ditames da lei.
Pois bem, não há razão para tamanha dúvida, uma vez que o fato do AFT autuar uma empresa não o impede de notificar esta mesma empresa pelo mesmo fato que motivou a autuação ou vice-versa. Não existe incompatibilidade entre os dois atos administrativos: AUTUAR E NOTIFICAR. Especialmente porque o motivo que os enseja são diferentes. Vejamos
A CLT determina, em seu art. 628, que o AFT deverá lavrar o auto de infração quando constatada qualquer irregularidade, seja ela sanável ou insanável, inclusive sob pena de responder administrativamente por sua omissão. Portanto, o AFT tem por obrigação AUTUAR quando constatada a irregularidade. A lei não permitiu a discricionariedade do AFT nestes casos. Temos então, um ato vinculado. Ainda assim, o AFT deverá orientar a empresa sobre a adequação à lei e se for o caso deverá notificá-la.
Somente nas hipóteses que a lei abriu exceções é que o AFT não poderá autuar a empresa, mas somente notificá-la. É o que conhecemos por critério da DUPLA VISITA. Este critério deverá ser observado pelo auditor fiscal do trabalho quando:
1 - ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais (art. 627, “a” da CLT);
2 - em se realizando a primeira inspeção dos estabelecimentos ou dos locais de trabalho, recentemente inaugurados ou empreendidos (art. 627, “b” da CLT);
3 – em empresas com até 10 empregados, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou de anotação da CTPS, bem como na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização (Lei 7.855/89, art. 6º, § 3º);
4 – em caso de microempresas e empresas de pequeno porte, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou de anotação da CTPS, bem como na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização (Lei Complementar 123/2005, art. 55, § 1º).
Então, nestes quatro casos o AFT deverá obrigatoriamente notificar a empresa e concedê-la um prazo para se ajustar à lei. Nas hipóteses elencadas nos itens 1 e 2, o AFT está obrigado a observar o critério da dupla visita até 90 dias da data da promulgação da nova lei (ou assemelhados) ou da data da criação da empresa. Quanto às hipóteses 3 e 4, o critério da dupla visita não se aplica em casos de infração por falta de registro de empregado ou de anotação da CTPS, bem como na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.
Quanto à notificação, temos na NR 28 a faculdade do AFT de notificar quando entender que é possível, diante de critérios técnicos, à regularização da situação destoante da lei. Temos então, um ato discricionário.
Importante esclarecer que o AFT sempre deverá orientar a empresa quanto aos preceitos legais seja em casos de autuação, de notificação, de ambos ou de nenhuma das hipóteses.
Querem ver uma hipótese em que o AFT não vai autuar a empresa e nem notificá-la, mas apenas orientá-la?
Veja o seguinte caso: ao analisar os ASO e exames complementares, o AFT não constata nenhuma irregularidade e nenhuma necessidade de notificar e conceder prazo dentro da fiscalização. Porém, ele pode fazer constar no livro de inspeção do trabalho uma orientação no sentido de submeter determinados empregados recém-contratados ao segundo exame de AUDIOMETRIA no prazo de 6 meses após a audiometria que foi realizada na sua admissão. Portanto, não existia irregularidade, visto que a empresa fizera o ASO admissional juntamente com a audiometria necessária, razão pela qual não cabe autuação. Não há motivo também para notificar, visto que ela terá que fazer a próxima audiometria após a fiscalização já ter sido concluída. Todavia, importante orientar a empresa no sentido da obrigatoriedade da 2ª audiometria ser feita com 6 meses após a realização da primeira, tendo em vista que esta obrigatoriedade é rotineiramente descumprida pelas empresas.
E um caso em que a empresa será autuada e notificada?
O caso é o seguinte: a empresa não fornece aos empregados os EPI necessários. Constatada esta irregularidade, o AFT autuará a empresa pelo “não fornecimento de EPI”, notificará a empresa para o fornecimento do EPI concedendo-lhe um prazo para a outra verificação, além de orientar a empresa quanto a necessidade de fornecer o EPI ADEQUADO.
Portanto, nada impede que o AFT autue a empresa por descumprimento de um preceito legal, e caso entenda que é possível a regularização, notifique-a para que proceda aos ajustes. Tal entendimento foi, inclusive, padronizado pela SIT, por meio da Nota Técnica nº 62/2010.
Percebemos que não existe antagonismo entre a ação punitiva e a orientadora da INSPEÇÃO DO TRABALHO. Ao contrário, nelas se constata uma relação de complementariedade.
Professora Flávia Lorena
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